За лихварските кредити

Валери Димитров

Проф. д-р Валери Димитров*

Следя внимателно развитието на нашумелия напоследък и болезнен за обществото проблем с така наречените „лихварски” или „бързи” кредити. Искам да изразя становище в качеството си на преподавател по банково право в Юридическия факултет на УНСС и бивш съветник в БНБ с десетгодишна нормативна практика и съответно да предложа решение за целесъобразна нормативна уредба.
Преди всичко искам да подчертая, че според мен проблемът с тези кредити, които ще наричам по-нататък в изложението си „лихварски”, не е решим само и единствено чрез въвеждането и прилагането на тежки регулативни и надзорни изисквания и средства от типа на лицензиране, размер на собствен капитал, отчетност пред надзорна институция, отнемане на лиценз и налагане на други принудителни административни мерки и административни наказания за неспазване на режима и т.н. Тези изисквания и средства са административноправни и вероятно ще допринесат за по-доброто функциониране на този сегмент от кредитния пазар. Но те имат този недостатък, че не дават отговор на най-важния въпрос, който се поражда на плоскостта на индивидуалното частноправно отношение на всеки пострадал от такива лихварски кредити. Това е въпросът какво става с каскадно растящите, „кожодерски” плащания по тези кредити, т.е. как кредитополучателят, който е имал неблагоразумието да сключи кредитния договор да се справи с лавината от лихви? Как да се облекчи положението на тези хора?
Смятам, че решение на проблема следва да се търси не толкова и не само чрез средствата на публичното право.

Очевидно е, че е необходимо специално „антилихварско” законодателство, съдържащо ефективни нормативни частноправни разрешения, които защищават длъжниците – кредитополучатели. Дали това законодателство ще бъде под формата на допълнение към Закона за потребителския кредит от 2010 г. или ще бъде самостоятелен закон, е правно – технически и поради това не толкова съществен въпрос. По-важното е съдържанието на нормативните решения. По-нататък в изложението за техническо удобство ще използвам термина „специален антилихварски закон /САЛЗ/”.

Идеите и нормативните разрешения, които предлагам тук не са нещо извънредно и изключително и не влизат в противоречие с основни принципи на правната ни система. Напротив, те се основават на разпоредбите и духа на класическия общ граждански закон – Закона за задълженията и договорите! Според мен лихварските договори, в частта си, съдържащи клаузи за огромни по размер лихвени и други допълнителни плащания, които  в крайна сметка често неколкократно надхвърлят главницата, представляват злоупотреба с право по смисъла на чл. 8, ал.2 от ЗЗД и нарушават границите на договорната свобода, очертани и от добрите нрави по смисъла на чл. 9 от същия закон. Това е достатъчна правна, а и морална основа да се приемат специални законодателни решения от вида на САЛЗ за защита на лицата, в чиято тежест са последиците от такава злоупотреба с договорната свобода.

Предлагам по отношение на договорните задължения за лихви и всички други плащания извън главницата по лихварския кредит, над определен в САЛЗ размер, да се приложи института на частичната недействителност от типа на нищожност. Става въпрос за нищожност, а не за унищожаемост на частта от договора, уреждащ задълженията за такива плащания. Това означава изначална недействителност по смисъла на чл. 26 от Закона за задълженията и договорите /ЗЗД/, а не унищожаемост по смисъла на чл. 27 от същия закон, при която последиците от недействителността настъпват с обратна сила вследствие на волеизявлението на оправомощеното засегнато лице.

Нищожността е частична, тъй като ще се отнася не до целия договор за кредит, а само за тази част от задълженията за лихви и всички други плащания извън главницата, които надхвърлят установен в САЛЗ размер. Този размер е въпрос на разумна преценка, основана на пазарно изчисляване разходите и рисковете на кредитодателя, например в диапазона 30-45 процента годишно спрямо главницата по кредита. Над този размер договорите няма да имат действие. Тук ще бъде приложим чл. 26, ал.4 от ЗЗД, според който нищожността на отделни части от договора не влече нищожност на целия договор, когато те са заместени по право от повелителни правила на закона. В случая повелителните правила са тези, установяващи пределните лихви и други допълнителни плащания. Всяко плащане в нарушение на установения законов „таван” ще бъде нищожно и ще подлежи на възстановяване на платилия го, като дадено без основание по смисъла на чл. 34 и чл.55, ал.1 от ЗЗД.

В тази връзка смятам, че разумно нормативно решение би било всички договори за лихварски кредити, които съдържат клаузи за лихвени и други плащания извън главницата над законовия предел да бъдат квалифицирани от САЛЗ в съответната част като договори, сключени в противоречие на закона по смисъла на чл. 26, ал. 1 от ЗЗД (именно противоречие с императивно установения таван на лихвените и други плащания извън главницата) и поради това частично нищожни. Това трябва да бъде изрично установена от закона последица. Примерната нормативна разпоредби може да бъде формулирана така: „ Клаузите по тези договори, които предвиждат задължение за плащане на общи разходи по кредита на годишна основа в размер надхвърлящ пределния годишен размер, установен в този закон, са нищожни.”

Възможно е и друго нормативно решение: лихварските кредитни договори, съдържащи клаузи за плащания, над установената горна граница да бъдат квалифицирани в САЛЗ като договори, сключени при крайна нужда и явно неизгодни условия по смисъла на чл. 33 от ЗЗД. Очевидно е, че от житейска и фактическа гледна точка разглежданите тук кредити те са именно такива. Според ЗЗД тук последицата е недействителност под формата на унищожаемост, т.е. даването на потестативното право на засегнатия от крайната нужда да прекрати действието на съответните клаузи от договора чрез едностранно изявление.

Има и трета възможност. Няма пречка, според мен, в САЛЗ да бъде установено, че крайната нужда и явно неизгодните условия водят до нищожност, а не до унищожаемост на съответните лихварски клаузи.
По-ефективното и разумно нормативно решение безспорно е нищожността, като изначална и непоправима недействителност.

В практически план прилагането на частичната нищожност означава да се даде право на кредитополучателя да предяви тази нищожност и така да се защити срещу кредитора по лихварския кредит, като съответно откаже на законно основание плащане, което надвишава пределния размер. Очевидно е, че поради това, срещу него за такива плащания не могат да се инициират никакви изпълнителни производства.

В социален план прилагането на института на частичната нищожност решава проблема на всяко лице, което може да пострада от „кожодерско” лихварство. Кредитополучателят се освобождава от непосилното бреме и лихвените и другите допълнителни плащания по кредита се нормализират в рамките на законоустановения таван.

Във финансово-икономически план прилагането на института на частичната недействителност ще означава и запазване на договорите в установените от закона граници и в този смисъл нормализиране и легитимиране на този сегмент от кредитния пазар. Очевидно е, че този вид кредитни услуги са с висок риск, поначало имат по-висока цена от банковото кредитиране и поради това е очевидно, че лихвите по тези кредити не могат да се сведат по размер до банковите лихви. В този смисъл предлагания тук модел не засяга несправедливо търговците, които са се специализирали в този тип финансови услуги.

Прилагането на института на недействителността в полза на кредитополучателите по лихварски кредити поражда ред въпроси, на които трябва да се даде отговор в САЛЗ чрез целесъобразни и ясни нормативни решения.
На първо място, трябва да има категорична разпоредба, която да забранява отказ от правото на кредитополучателя за предявяване на нищожността. Това е очевидно, за да се избегне риска от договорно дерогиране на признатото от закона право чрез евентуален натиск от страна на кредитодателя.

По-нататък, изключително важен въпрос е как ще се предявява нищожността. Нищожността според проф. Витали Таджер настъпва по право и затова няма никакъв ред в общия закон – ЗЗД за нейното предявяване (Гражданско право на НРБ. Обща част. Дял ІІ, наука и изкуство, 1973, с. 285). Проф. Таджер смята, че защитата на заинтересованото лице може да стане чрез отрицателен установителен иск или чрез възражение в рамките на съдебно производство (с. 286).

Няма пречка, обаче, и би било целесъобразно и в интерес на правната сигурност, от една страна и в съответствие принципа за защита на кредитополучателя от друга, в САЛЗ да се предвиди следното нормативно решение: лихварските клаузи по договорите да бъдат оповестявани като нищожни от Комисията за защита на потребителите КЗП по искане на засегнатия кредитополучател. Разумно е да се даде правомощие на КЗП да създаде и поддържа специален публичен регистър на оповестените за нищожни договори в съответните си части. Решенията на КЗП не могат да имат конститутивен, т.е. правосъздаващ характер. Те просто ще декларират, обявяват публично един настъпил по силата на закона факт – частичната нищожност на лихварските договори.

Поради нищожността на лихварските клаузи те не могат да се потвърдят и съответно да се запази действието им. Поради това предявяването на нищожността на от засегнатия кредитополучател не може да се ограничи със срок.
В случая се от КЗП ще се изисква едно просто изчисление за размера на плащанията, които са над установения в САЛЗ „таван” и съответно обявяване за „орязани” до легитимния размер лихвите и другите разходи по договора в съответствие с правилото на чл. 26, ал. 4 от ЗЗД. Същото се отнася и ако се приеме варианта за нищожност поради квалифицирането в САЛЗ на лихварските договори за сключени при крайна нужда и явно неизгодни условия.
От момента на депозирането на искането за предявяването на недействителността в КЗП, спрямо кредитополучателя трябва да се спрат всякакви съдебни и арбитражни производства и производства по принудително изпълнение, свързани с кредитния договор. Това спиране трябва да бъде ex lege и да има действие, до произнасянето със съдебно решение по действителността на задълженията на кредитополучателя. В тежест на кредитодателя-лихвар ще бъде, ако иска да преодолее спирането, да образува такова производство в съда. Разумно е това право да се ограничи със срок, например 12 месеца. Неупражняването на правото на кредитодателя в рамките на този срок трябва да доведе до неговото преклудиране и съответно до прекратяване на всички тези висящи производства срещу кредитополучателя.

Трябва да се подчертае, че всички спорове по лихварските договори трябва да се разглеждат само и единствено по съдебен ред. Има вече достатъчно данни в практиката за злоупотреба с арбитражното производство във вреда на кредитополучатели по лихварски кредити (вж. статията във вестник „Банкерь”, бр. 43 от 25 октомври 2013 г.) Целесъобразно е да се забрани в САЛЗ изземането и ограничаването на компетентността на съда чрез арбитражни клаузи в договора за кредит. Необходимо е изричното обявяване на подобни арбитражни клаузи за нищожни.
Ако се прецени, че все пак трябва да се допусне арбитражно решаване на споровете, по-добро решение би било да се създаде специализиран арбитраж към Комисията за защита на потребителите, пред който задължително да се отнасят споровете по клаузите на лихварските кредити. Създаването, обаче, на такъв арбитраж ще има този недостатък да направи решаването на проблема по-скъпо, поради неизбежните бюджетни разходи.

Прилагането на този защитен режим ще изисква и предотвратяване на възможностите за неговото заобикаляне.
Тук на първо място стои открит въпросът за определянето на размера на лихвите и другите допълнителни (акцесорни) разходи, които са за сметка на кредитополучателя. Очевидно е, че законовият таван следва да се отнася не само за лихвата, а да обхваща всички плащания по кредита (договорни лихви, наказателни лихви, неустойки, такси, комисиони и т.н.), които са извън първоначално установената, некапитализирана главница и са в тежест на кредитополучателя. Без значение е наименованието на тези акцесорни плащания в съответния договор. Обратното бе означавало заобикаляне на законовия режим чрез промяна в наименованията. Неслучайно използвам израза „първоначална некапитализирана главница”. Считам, че евентуалното капитализиране на главницата може да се използва за заобикаляне на закона и съответно увеличаване на дълга на длъжника в дългосрочен план. Капитализацията на лихвите чрез увеличаване на главницата, която в бъдеще ще генерира по-високи лихви, може да доведе до нарушаване на законоустановения таван на разходите и също трябва да се забрани с последица нищожност.

Важно облекчение за длъжника би било и ако САЛЗ промени реда за погасяване на основното задължение на кредитополучателя (главницата) и акцесорните задължения (лихви и други) при недостиг на средства. Според чл. 76, ал.2 от ЗЗД първо се погасяват разноските след това лихвите и накрая главницата. Ако се обърне императивно този ред в специалния закон, това ще означава съществено облекчение за длъжника, тъй като намаляващата главница ще генерира все по-малко лихви и съответно други акцесорни плащания.

Съществен въпрос е и как ще се дефинират в САЛЗ лицата, които предоставят бързи кредити с високи лихви, т.е. лихварите, както и самите лихварски кредити. Очевидно е, че по-голямата част от лихварите са търговци, които са се специализирали в такива кредитни услуги. Това, разбира се, не са банки, поначало тези небанкови кредитодатели попадат в категорията на финансовите институции по чл. 3, ал.1, т.3 от Закона за кредитните институции (ЗКИ). Те са търговци, отпускащи заеми със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства. Спрямо тези лица се прилага регистрационен режим и минимални регулативни изисквания (чл. 3а от ЗКИ).

Ако обаче специалният закон се ограничи с препратката към режима за регистрирана в БНБ финансова институция, установен в ЗКИ, той ще позволи заобикалянето му, тъй като ще остави без внимание фактическите лихвари, които извършват такава дейност без регистрация и дори без да имат търговско качество и така ще направи неприложима законовата защита спрямо кредитополучателите. Поради същите причини не е напълно приемливо определението за кредитор по смисъла на чл. 9, ал.4 от Закона за потребителския кредит (ЗПК). Затова тук са необходими други критерии за точното дефиниране на кръга на лихварите. Очевидно е, че лихварите извършват такова кредитиране системно и постоянно, по „занятие”, с широк кръг клиенти. С други думи те действат като търговци, но понякога без да са спазили изискванията на търговския и на банковия закон за придобиване на търговско качество и за регистриране като финансова институция. В тези случаи може да се използва модела на ЗКИ за определянето на фактическото публичното привличане на влогове и на Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК) за фактическото „публично предлагане на ценни книжа”. И двата закона поставят определени прагове, свързани с броя на лицата, на които се предлага услуга, която е банкова или инвестиционна (30 лица при влогонабирането, 100 лица при предлагането на ценни книжа). При надхвърлянето на тези прагове лицата, извършващи съответната дейност попадат под действието на специалните режими, съдържащи се в тези закони. ЗКИ и ЗППЦК дават пределно широки по обхват определения, с цел да не позволят високорискова търговска дейност, засягаща широк кръг лица, от които се събират пари, да се извършва нерегулирано и без надзор.
По сходен начин може да уреди материята в САЛЗ. Примерно, ако законът установи, че ще се прилага, на първо място, за финансовите институции по смисъла на чл. 3, ал.1, т.3 от ЗКИ и, на второ място, за всяко лице, за което се установи, че е предоставило лихварски кредити на, например 10, 20 или 30 лица или е рекламирало дейността си чрез средства за масово осведомяване или по друг публичен начин, включително чрез интернет или която и да е от социалните мрежи. Извършването на тези действия ще означава, че тези заемодатели действат по занятие, а не като обикновени граждани или юридически лица, извършващи инцидентно сделки при действието на ЗЗД. Проверяването и установяването на тези обстоятелства може да се предостави на КЗП като институция с контролни правомощия. Този контрол по отношение на лица без формално търговско качество евентуално ще предшества произнасянето по действителността на лихварските клаузи.

Съществен въпрос е легалното дефиниране на лихварския кредит. Този кредит може да бъде определен като всеки кредит, който е извън приложното поле на Закона за потребителския кредит (ЗПК) по смисъла на чл. 4, ал.1, т.1 (под 400 лв.) и по който разходите в тежест на длъжника надхвърлят определен процент.

Според мен този специален режим при влизането му в действие трябва да се приложи и към висящите, заварените от него кредитни правоотношения, за да се даде възможност на кредитополучателите да се ползват от защитата му чрез предявяване на нищожност. Става въпрос за дължими, но неплатени суми по кредитите. За платените вече суми в рамките на висящи отношения, както и за изплатените окончателно кредити, този режим е неприложим, тъй като това би било обратно, ретроактивно действие на закона.

Предлаганият модел, според мен, дава възможност за достатъчна защита на кредитополучателя и предотвратява злоупотребата с договорната свобода, като същевременно не засяга необосновано правната сфера на заемодателите. В този смисъл то е както социален, така и достатъчно пазарен. Става въпрос за специален режим на частична нищожност, предявяването на която е право на кредитополучателя, а не административно правомощие, съответно задължение на държавен орган. В този смисъл ограничаването на договорната свобода, стесняването й с оглед защита на лица, които сключват явно неизгодни заеми при крайна нужда е разумно и морално. То съответства и на духа на ЗЗД, на Закона за защита на потребителите и на Закона за потребителския кредит.
В юридически смисъл между САЛЗ и ЗЗД ще има съотношение като между специален и общ закон, т.е. ЗЗД ще допълва специалния закон за всички неуредени случаи.
Отделен и достатъчно сложен въпрос е този за паралелното ефективно административно регулиране и надзор на дейността на лихварите. Но това, което трябва да се подчертае изрично е, че това регулиране и надзор може само да допълни, но не и да замести предлаганото тук частноправно регулиране!

Проф. Валери Димитров е председател на Сметната палата. Публикуваме пълния текст на неговата концепция за решаване на проблема с бързите кредити